Sau thời gian triển khai thực hiện Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT- BTP- BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký, thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (Thông tư 05), Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã nhận được một số kiến nghị của các ngân hàng thương mại phản ánh những khó khăn, vướng mắc trong việc thực hiện đăng ký hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định tại Thông tư 05 đang ảnh hưởng đến quan hệ tín dụng giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay. Sau khi xem xét, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam có một số ý kiến đề nghị Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và môi trường như sau:

1. Về thời hạn thực hiện việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh:

Theo Điểm 6 Mục I Thông tư 05 quy định: “…hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được ký kết trước hoặc cùng thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng thì trong thời hạn không quá năm (05) ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng, một trong các bên hoặc các bên ký kết hợp đồng thế chấp, bảo lãnh nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh” (Điều 130 Khoản 1 Điểm b Luật Đất đai cũng quy định tương tự). Theo Mục III Điểm I.1b của Thông tư 05 cũng quy định: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã có công chứng, chứng thực theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai”.

Theo Điều 130 Khoản 1 Điểm a Luật Đất đai quy định: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước...”.

Trong khi đó, Điều 41 Khoản 2 Nghị định 75/NĐ- CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực quy định: “Thời hạn công chứng, chứng thực không quá 3 ngày làm việc đối với hợp đồng phức tạp, không quá 10 ngày làm việc đối với hợp đồng phức tạp, không quá 30 ngày làm việc đối với hợp đồng đặc biệt phức tạp, kể từ khi thụ lý”.

Như vậy, so với thời hạn công chứng, chứng thực, thì thời hạn phải nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh là quá ngắn. Quy định này sẽ dẫn tới trường hợp một số khách hàng sẽ không thực hiện nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh đúng hạn do thời gian công chứng bị kéo dài như quy định tại Điều 41 Khoản 2 Nghị định 75 đã dẫn.

Để xử lý vướng mắc này, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường nghiên cứu, đề xuất chỉnh sửa các quy định về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh trong Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trước mắt, quý Bộ cần có văn bản hướng dẫn các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo hướng tạo điều kiện thuận lợi cho các ngân hàng và khách hàng vay thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm phù hợp với quy định về thời hạn công chứng.

2. Về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất:

Theo Mục III Điểm 1.2b Thông tư 05 không quy định hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hoặc bằng tài sản gắn liền với đất hình thành tron tương lai khi đăng ký bắt buộc phải công chứng, chứng thực. Tuy nhiên, trên thực tế một số cơ quan đăng ký tại địa phương như Đồng Nai, Bình Dương… lại đòi hỏi hợp đồng phải có công chứng, chứng thực. Yêu cầu này là không phù hợp với quy định của Thông tư 05 và đã gây khó khăn cho các Ngân hàng và khách hàng khi thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm.

Về vấn đề này, Ngân hàng Nhà nước đề nghị Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên môi trường tuyên truyền và phổ biến rộng rãi Thông tư 05 tới các cơ quan thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm tại địa phương để thực hiện thống nhất và đúng với các quy định của pháp luật.

3. Về hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất:

Theo Mục III Điểm 1.2c Thông tư 05 quy định hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hoặc tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai phải có “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”. Tuy nhiên, trên thực tế không phải trường hợp nào người sử dụng đất (người được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) cũng đồng thời là người sở hữu tài sản gắn liền trên đất. Trường hợp không phải là người sử dụng đất, thì chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không thể có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi đi đăng ký thế chấp, bảo lãnh tài sản gắn liền với đất được.

Trong khi đó, theo quy định tại Điều 1 Điểm 7 Nghị định 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002 về sửa đổi, bổ sung Khoản 5 Điều 6 Nghị định 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì: “Giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đó đủ điều kiện làm bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật, thì việc thế chấp, bảo lãnh đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời là do các bên thỏa thuận”. Như vậy, việc quy định của Thông tư liên tịch 05 đã đòi hỏi các chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà trong cả trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không phải là người đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Hay nói một cách khác, việc quy định hướng dẫn như Thông tư 05 là chưa phù hợp với quy định của Nghị định 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002.

Trên thực tế, khi gặp các trường hợp này quan điểm giữa các cơ quan Nhà nước không thống nhất: (i) vẫn thực hiện việc đăng ký với lập luận theo quy định của Nghị định 85/2002/NĐ- CP của Chính phủ ngày 25/10/2002 về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ- CP như đã nói ở trên; (ii) từ chối đăng ký vì bên thế chấp, bảo lãnh không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Một trường hợp khác tương tự, đối với đăng ký tài sản gắn liền với đất trong trường hợp hộ gia đình, cá nhân góp vốn bằng quyền sử dụng đất cho tổ chức kinh

tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt nam, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, nhưng không hình thành pháp nhân mới.

Theo quy định của Thông tư 05, trên thực tế tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư đã xây dựng các công trình kiến trúc, nhà máy trên đất (tài sản gắn liền) do hộ gia đình, cá nhân góp vốn. Khi thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất này, thì có hai trường hợp phát sinh như sau: (i) Cơ quan đăng ký vẫn yêu cầu bên thế chấp tài sản gắn liền với đất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trong khi đó, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất này là của hộ gia đình, cá nhân trong nước góp vốn. (ii) Về thẩm quyền đăng ký, liên quan đến các dự án thực hiện đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thì thẩm quyền đăng ký thế chấp, bảo lãnh thuộc Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất, tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó, việc đăng ký đối với trường hợp tài sản trên đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước lại thuộc thẩm quyền của Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và môi trường huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất.

Ngoài ra, việc gộp quy định về hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất và hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là không phù hợp, vì hồ sơ đăng ký với hai trường hợp này là khác nhau.

Về vấn đề này, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cho rằng, về nguyên tắc, khi chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất, thì chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất chỉ cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là có quyền đăng ký thế chấp tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình. Để xử lý vướng mắc này, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và môi trường nghiên cứu sửa đổi, tách Điểm 1.2 Thông tư 05 thành 2 điểm riêng điều chỉnh về (i) hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất (không thế chấp bảo lãnh cùng với quyền sử dụng đất) và (ii) hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, để tránh nhầm lẫn khi áp dụng trên thực tế.

4. Về thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai:

Trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là tài sản gắn liền với đất:

Theo quy định tại Mục III Điểm 1.2d Thông tư 05 (về hồ sơ đăng ký thế chấp bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai phải bao gồm: “Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất (nếu có)”) chỉ phù hợp với hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Bởi vì tài sản hình thành trong tương lai không thể có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tại thời điểm đăng ký mà chỉ có thế có các giấy tờ là căn cứ chứng minh tài sản sẽ hình thành, sẽ thuộc quyền sử dụng, quyền sở hữu của bên bảo đảm (như giấy phép xây dựng, hợp đồng mua bán…).

Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thấy rằng trong Thông tư 05 cần bổ sung nội dung quy định rõ các bên tham gia hợp đồng bảo đảm phải nộp những giấy tờ nào để chứng minh tài sản sẽ hình thành, các căn cứ này phải rõ ràng, cụ thể để các bên thực hiện. Do đó, Ngân hàng Nhà nước Việt nam đề nghị Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và môi trường nghiên cứu và bổ sung quy định về một số loại giấy tờ thay thế Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản hình thành trong tương lai khi tiến hành nộp hồ sơ đăng ký.

Bên cạnh đó, hiện nay các quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai dã được hướng dẫn cụ thể tại Thông tư số 07/2004/TT- NHNN ngày 19/5/2003 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Do vậy, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị Bộ Tư pháp phối hợp với các Bộ, ngành liên quan thống nhất tuyên truyền phổ biến về các quy định đăng ký giao dịch bảo đảm theo Thông tư 05 đồng thời với các quy định khác liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm mà một trong các bên liên quan là tổ chức tín dụng.

5. Về một số trường hợp cụ thể phát sinh vướng mắc khi tiến hành công chứng, đăng ký thế chấp, bảo lãnh đối với tài sản đã thế chấp được dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ mới.

Theo Điều 4 Khoản 1 Nghị định 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định: “Tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn, quyết định việc cho vay có bảo đảm, cho vay không có bảo đảm theo quy định của Nghị định này và chịu trách nhiệm về quyết định của mình”; Điều 1 Khoản 13 Nghị định 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Điều 11 Nghị định 178 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định: “Một tài sản bảo đảm được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều tổ chức tín dụng”.

Các quy định này cho phép các tổ chức tín dụng được tiến hành nhận thế chấp, bảo lãnh một tài sản để thực hiện nhiều nghĩa vụ miễn là giá trị tài sản bảo đảm được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ.

Tuy nhiên, theo phản ánh của các ngân hàng thương mại, khi thực hiện công chứng, đăng ký thế chấp, bảo lãnh đối với tài sản đã thế chấp được dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ mới thường gặp phải một số vướng mắc phát sinh như sau:

(i) Trường hợp thực hiện việc công chứng đối với những khoản vay để thực hiện nghĩa vụ mới, cơ quan công chứng yêu cầu phải có dấu “xóa thế chấp” của cơ quan đăng ký trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới được công chứng. Để thực hiện yêu cầu của cơ quan công chứng, Ngân hàng và khách hàng vay phải xóa đăng ký đối với khoản vay trước của tài sản thế chấp đó, nhưng khi xóa đăng ký theo yêu cầu của phòng công chứng thì cơ quan đăng ký lại yêu cầu bên thế chấp phải xác nhận lý do là nghĩa vụ bảo đảm đã hoàn thành, trong khi, trên thực tế nghĩa vụ bảo đảm của khoản vay trước chưa hoàn thành.

(ii) Trường hợp thay đổi trị giá tài sản đã thế chấp để đảm bảo thực hiện 1 nghĩa vụ mới. Khi thực hiện công chứng, phòng công chứng thường yêu cầu các bên phải giải chấp tài sản để công chứng lại hợp đồng thế chấp. Một số phòng công chứng không đồng ý công chứng cho hợp đồng thế chấp mới vì cho rằng hợp đồng thế chấp cũ đang còn dư nợ. Để thực hiện được việc công chứng, Ngân hàng và khách hàng vay bắt buộc phải thực hiện một trong hai cách sau: Một là, thanh lý hợp đồng tín dụng cũ. Thực tế, khách hàng đang rất cần vốn, phải vay thêm khoản tiền mới nên không thể thanh lý hợp đồng cũ được; Hai là, ký hợp đồng tín dụng mới quy định số tiến vay bao gồm dư nợ của hợp đồng tín dụng cũ và số tiền vay mới; hợp đồng thế chấp chỉ dẫn chiếu đến hợp đồng tín dụng mới. Tuy nhiên, do mục đích sử dụng vốn vay, thời hạn, lãi suất, loại tiền… của các lần vay là khác nhau nên nếu quy định trong một hợp đồng tín dụng là không hợp lý.

Về vấn đề này, Ngân hàng Nhà nước thấy rằng, yêu cầu trên của cơ quan công chứng là không có cơ sở pháp lý. Hiện nay, Nghị định 75/2000/NĐ – CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực và Thông tư số 03/2001/TP – CC của Bộ Tư pháp ngày 14/3/2001 hướng dẫn thi hành Nghị định 75 không có quy định cụ thể nào về việc này. Đồng thời, việc yêu cầu các bên phải ký kết, công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp mới để bảo đảm thực hiện cho nghĩa vụ cũ và nghĩa vụ mới phát sinh sẽ làm ảnh hưởng đến nguyên tắc ưu tiên khi xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Do vậy, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị Bộ Tư pháp xem xét và có hướng dẫn thống nhất, nhằm tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình tiến hành thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm với những loại tài sản thế chấp này, không để xảy ra trường hợp mỗi cơ quan, mỗi cán bộ thực hiện công chứng, đăng ký tại đưa ra những yêu cầu khác nhau buộc người yêu cầu công chứng, đăng ký phải thực hiện.

6. Các kiến nghị khác:

- Về trách nhiệm của Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trong việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh

Theo Điểm 3.3, Phần 2 Thông tư 05 có quy định: “Không được yêu cầu các bên ký kết hợp đồng thế chấp, bảo lãnh nộp thêm bất kỳ loại giấy tờ nào khác ngoài các giấy tờ đã hướng dẫn tại Thông tư này”. Trong khi đó, Sở Tài nguyên môi trường tại TP. HCM lại hướng dẫn thực hiện bổ sung thêm một số giấy tờ khác. Điều này sẽ gây không ít khó khăn cho các TCTD.

Về điểm này, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị Bộ Tư pháp và Bộ TNMT chỉ đạo cho các sở, ban, ngành liên quan thống nhất thực hiện, bảo đảm tuân thủ đúng các quy định của pháp luật.

- Về việc cấp mới giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Các Ngân hàng có ý kiến cho rằng: tại Điểm 6.2, Phần III Thông tư 05 có quy định sau khi đăng ký hợp đồng thế chấp, bảo lãnh thì văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất quy định tại các Điều 135, 136, 137 của Nghị định số 181/2004/NĐ- CP”. Tuy nhiên, TTLT 05 chưa quy định cụ thể về thủ tục và thời hạn cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong trường hợp này.

- Về việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất thực hiện nhiều nghĩa vụ tại nhiều tổ chức tín dụng

+ Theo quy định hiện nay, khi đăng ký quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ tại nhiều TCTD, thì TCTD nhận thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại TCTD khác lần sau phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Trong khi TCTD nhận thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất đầu tiên là bên giữ các giấy tờ hồ sơ. Như vây, việc quy định các TCTD sau phải có giấy tờ đầy đủ theo quy định khi đăng ký là điều rất khó thực hiện.

+ Đối với trường hợp cho vay hợp vốn, Khoản 4, Điều 12 Nghị định số 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định: “Trong trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản cho khoản vay hợp vốn, các tổ chức tín dụng tham gia hợp vốn thoả thuận cử đại diện quản lý tài sản và giấy tờ của tài sản bảo đảm tiền vay”. Tuy nhiên, việc ký kết hợp đồng bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các bên chưa được hướng dẫn cụ thể, cho nên nhiều TCTD và Sở Tài nguyên và môi trường còn lúng túng, hoặc thực hiện không thống nhất;

Do đó, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị với Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên Môi trường nghiên cứu, chỉnh sửa Thông tư 05 để bổ sung quy định về đăng ký tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất cho nhiều nghĩa vụ tại nhiều TCTD khác nhau và bổ sung về việc đăng ký tài sản bảo đảm cho khoản vay hợp vốn.

- Về các biểu mẫu đăng ký thế chấp, bảo lãnh:

Theo Điểm 10, Phần I quy định: “Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm quản lý thống nhất và hướng dẫn sử dụng các loại biểu mẫu đăng ký về thế chấp, bảo lãnh”.Trên thực tế hoạt động đăng ký thế chấp, bảo lãnh mang tính đa dạng, để bảo đảm được quyền lợi của các bên tham gia, đặc biệt là các TCTD, ngoài các mục theo như biểu mẫu, cần bổ sung thêm các đầu mục “khác” để các TCTD có thể kê khai các quan hệ phát sinh khi đăng ký, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên môi trường nghiên cứu bổ sung đối với các biểu mẫu đăng ký nêu trên.

Trên đây là tập hợp một số khó khăn, vướng mắc hiện tại của ngành ngân hàng khi triển khai việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Thông tư 05. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đề nghị quý Bộ nghiên cứu, chỉnh sửa các quy định liên quan để tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm của các tổ chức tín dụng.